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中国个人破产法的现状及理解

更新时间:2010-9-9:  来源:毕业论文

中国个人破产法的现状及理解
5月12日汶川大地震,很多人在地震中失去了生命,我们都很痛心。我想说的是,这次地震中的另外一个非常重要的问题——地震震毁的房屋。目前统计是几十万间,进一步的统计还没有出来,但是我想很可能会达到上百万间。目前央行也正在研究地震震毁房屋的按揭贷款问题对策,希望能够妥善解决这个问题。针对这个问题,现在有两种意见。一种意见是如果房屋遭受全损的话,贷款者不需要支付全款;另外一种意见是,贷款关系不因抵押物的毁损而消失。针对这两种意见,我个人认为应该区分两种情形。

    第一种情况是,如果购房人与房地产商签订了房屋购销合同,而且办理了房屋按揭的手续但是没有交房入住。那么,房屋毁损的风险我认为就应该由开发商承担。如果开发商在保险公司投保的话就转嫁到保险公司,如果没有投保的话,房屋灭损的后果就只有房屋开发商自己承担。如果开发商资不抵债,当然可以申请破产。在这种情况下,商业银行作为普通债权人,参与破产程序,申报债权,参与破产财产分配,那么作为最后无法获得清偿的这一部分债权,商业银行就只能作为死账进行核销。这种核销只能形成商业银行的亏损,可以考虑在商业银行不能承受时,由中央银行的再贷款予以解决。从法律上来讲,就是这么一个原理。

    第二种情况是,购房人与房地产商签订了房屋购销合同,并且办理了过户登记手续并入住。我想,这次大地震中绝大多数房屋毁损是属于这种情形,即人已经住到房屋里面了,已经拥有对房子的所有权并承担房屋毁损的风险。地震虽然作为当然的不可抗力因素,毁损了作为按揭抵押物的房屋,抵押物的灭失不能消灭按揭人与银行的贷款关系。当然,如果购房人购买了房屋保险,风险可以转移到保险公司,但实际上大多数贷款人是没有购买房屋保险的。而且,可能保险公司也并不愿意提供地震险。那么,如果大多数房屋购买者没有为房屋购买保险,就要承担这个不可抗力的地震风险。对我们大多数人来说,房屋可能是最主要的甚至是唯一的财产。在遭遇了地震这样巨大的创伤,并失去亲人与财产之后,还要汶川大地震的受害人缴纳这么一笔巨大的贷款,从中国文化传统和现实的社会稳定等多方面考虑,确实是一个很大的问题。

    另外,对于自住房与住单位房的房屋所有人与使用人也有一个地震后房屋毁损的处理问题。

    如何来解决这个问题呢?我想,这与中国还没有建立个人破产制度,没有个人破产法是有很大的关系的。正是现实生活中的这些问题,更加坚定了我们要启动个人破产法的立法进程。如果有一部个人破产法,那么,很简单。对于房屋毁损的房屋贷款者,我们可以用破产法上的概念、方法对其在破产程序中的权利进行界定,对其破产债务进行豁免等。当然,对债务豁免与否,要根据债务人、或者房屋购买人、使用人或其家庭的具体情况进行区别对待。如果债务人在银行有很多存款,或者有其他的投资收益和房屋财产,那么当然不应该豁免债务;但假如他连基本的生活都无法保障,那就应该考虑豁免其全部或部分债务。所以,我们应该区分这两类或者说多类不同的债务人来决定是否应给予债务的豁免。所以,从这个角度来说,个人破产制度在中国是很有现实意义且极为有必要的。

    在破产法的立法过程当中,对于个人破产有过很多的讨论,在起草小组中曾经引起激烈的争论。在2004年的一审稿中,曾经就把商自然人破产引进来,在二审稿和三审稿中又把商人破产给拿出来了。我们人大破产法起草小组对于个人破产这一块一直比较关注。2005年,人大还专门组织了一个代表团到欧洲等地去访问,考察欧洲和美国的个人破产制度及其运行情况。这届人大现在正在做立法规划,我们也力争使个人破产法加入到这个立法规划里面来。我们现在要加快个人破产法立法的进程。

    但是,我认为,制定中国的个人破产法必须着重解决以下五大问题:

    第一个问题,就是金融体系的问题。这主要涉及到三个方面的问题。一是商业银行自身的商业化问题。如果商业银行不加快商业化或市场化,那么个人破产制度的实施对商业银行来说将会产生毁灭性的危险。所以说,商业银行自身行为必须商业化、市场化,并且在市场中得到检验。商业银行能够按照市场规则谨慎经营,能够在满足合理的资本充足率和存款利率的条件下的追求利润最大化的经营,那么,这对推动个人破产制度的建立也是有很大的帮助的。二是个人金融体系里面的个人征信体系的建立。这非常重要。这几年,我们国家个人征信体系发展很快,已经初步建立了全国性的个人征信体系网,中国人民银行在这方面取得了很大的成就。但是,我们的个人征信体系有很大的缺陷。比如说,有些老百姓的水电费没交就会导致其个人征信体系有瑕疵,然后银行可能就会限制贷款。我们说水电费可能就是几十块钱或者几百块钱,而且,没能交上也是有很多原因的,所以如果因此影响到他的信用,应该说这样的征信体系还是存在问题的。怎么样使我们的个人征信体系更加科学、完善和合理,以及如何更好地处理个人征信体系和个人隐私权的保护,都是我们要考虑的问题。三是金融监管机构改革的问题。即如何有效地监控个人信贷,监控是否严密、严格,如何建立一套合理的个人信贷风险标准等。

    第二个问题,就是中国人的个人消费方式以及个人信用传统的问题。这首先涉及到中国人个人信用的行为方式,或者说东方人的个人信用行为方式更多地讲究关系学。这种关系学在个人信用的界定当中是无处不在的。比如说我们提到的担保,我们要房屋按揭,因为银行可能要求按揭的人一个月必须要有多少稳定的收入,但他们很可能不能达到银行的要求,因此必须找一个担保人。于是可能随便找了个单位进行担保,而事实上这个单位并不是真心要为他提供担保,只不过是因为存在着某种关系。最后因为这种关系而出具了担保文件。因此,依赖于这样的信用出具的担保,极大地威胁到了商业银行的安全。商业银行大量的贷款是建立在这样一种不准确的、脆弱的担保方式上的。

    另外,在消费方式上,中国人利用信用卡的可能还是比较少,更多地倾向于使用现金。很多人甚至都不把现金存在银行,他们对银行都不放心。把钱缝在被子里,放在枕头底下,枕着睡觉最安心。再如超前消费问题,中国人喜欢储蓄的文化,不喜欢超前消费,这也是因为我们的社会保障体系比较脆弱导致的。中国人往往有一种强烈的防范大事的心理,所以要储蓄,以应付家庭的一些突发事件,如家人生病、小孩上学等。这就构成了中国个人破产制度区别于西方国家的不同的文化背景。

    第三个问题,就是相关的立法和法律的配套体系。可以说是一个法律上的挑战。这涉及到几个方面。第一,从立法技术来说,我们是要立一个单独的个人破产法,还是把个人破产制度加入到一个总的破产法里。从目前来看,我们可能只能采取第一种模式,我们的企业破产法已经出台,所以只能采取个人破产法或者个人破产条例这样的方式。如果要立个人破产法,我想相应的金融机构破产条例要加紧出台。因为个人破产所产生的风险,某种程度上会危及到金融机构的破产。而金融机构特别是商业银行的破产,现在也没有法律规制。第二,相关配套法律的可操作性。比如说个人独资企业法、合伙企业法等。像合伙企业法尽管规定了有限合伙人,但我们仍还是有无限合伙人的,那么这两类的商事主体破产的话,现在也没有法律规制。最近央行正在推动放贷人条例的进程,放贷毕业论文http://www.lwfree.cn人条例实际上允许更多的放贷机构放贷,使放贷活动更加活跃。但这同样涉及到个人破产的问题,因为很多贷款是放贷给个人的。还有一些配套法律,如物权法等,物权法的一物一权,物权法定等原则,我认为跟个人破产是有冲突的。另外,担保法也有问题。事实上,在物权法出台之后,担保法已经基本上不发挥作用了,而且也确实已经很落后了。

    第四个问题,就是司法体系的问题。我想主要是两个方面。第一个方面,我们目前的司法体系并没有建立一套国家破产法院的体系。我们现在的四层人民法院中三层即高级人民法院、中级人民法院、初级人民法院是可以受理破产案件的。那么,我们的个人破产案件究竟是由哪一层来进行审理?审理过程中会否出现因为法院的地方化、行政化,给予地方利益考虑,而出现法院侵害银行的利益的现象?比如,如果地方出现像中国台湾、韩国那样的卡债族的时候,法院是否有可能为维护地方稳定而大量豁免地方的个人债务?如果这样,就很有可能引起商业银行的金融风险。第二个方面,就是庭外的谈判机制。如果没有一个这样的债权人庭外的谈判机制的话,那么我们的司法成本就会大大增加。我们目前的司法体系还不足以应付大量的债权人债务人的清偿纠纷。比如,上海有人通过贷款买了一百多套房子,这个司法的成本就会很大。而庭外谈判机制,强调的是债权人本身对债务人债务风险的一种监督,如果债权人持一种放任态度的话,那么司法体系同样是不堪重负的。

    最后一个问题,政府管理力度和市场化的专业的破产从业队伍建设问题,这也是对个人破产制度的一个挑战。我个人认为,实际上,个人破产更加强调政府干预,因为政府最终很有可能承担个人难以承担的债务。比如,个人破产导致商业银行为个人埋单,而商业银行埋单很有可能最终导致政府介入拯救。比如,这次美国次债危机,美国和欧洲的政府就投入了大量的资金进行拯救。第二方面,主要在于政府要扮演公共管理人的角色。因为个人破产没有很多专业破产人员愿意做,那么就只有政府来扮演公共管理人的角色。因此,我一直呼吁成立一个破产管理局,来担任公共管理人的职责,并搜集个人破产的信息,作出有关破产立法的一些解释等工作。当然,这并不排除私人管理人在个人破产中发挥作用。

    如果要制定个人破产法,相应的金融机构破产条例应加紧出台。因为个人破产所产生的风险,某种程度上会危及到金融机构的破产。而金融机构特别是商业银行的破产,现在也没有法律规制。还有一些配套法律,如物权法的一物一权、物权法定等原则,我认为跟个人破产是有冲突的。另外,担保法也有问题。事实上,在物权法出台之后,担保法已经基本上不发挥作用了。

  看了这么多我的真实感受是现在个人破产还真实很难实现啊,个人破产最终得作用是债务豁免的优惠政策,建立个人破产法,中国就走入了真正的市场经济。

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