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政府采购诉讼制度探析

更新时间:2015-8-25:  来源:毕业论文

政府采购诉讼制度探析
  政府采购行政诉讼是通过司法途径解决政府采购纠纷的制度安排,作为行政救济的重要方式,旨在通过程序正义,保障公民的权利,它是政府全面依法行政的风向标和体检表。

  我国学界及实务界较为重视政府采购案件的处理和政府采购纠纷的解决,但对政府采购行政诉讼的概念、特征、形成规律,证据种类、证明收集规则,举证责任等缺少深入系统的研究,在相关的法律法规中均未涉及解读政府采购(行政复议)诉讼一词。由于对政府采购诉与非诉两大救济制度的规范化及操作实践不够,既不利于全面认识政府采购纠纷案件发生发展规律、运行轨迹,妥善解决政府采购纠纷问题,化解政府采购矛盾,解决司法争端,提高从业人员的法治素质,也不利于完整构建我国的政府采购诉讼制度。

  研究和探讨政府采购诉讼制度,对于维护包括供应商在内的政府采购当事人的合法权益,有效监督政府采购执法等方面都有着深刻的影响。

  一、政府采购诉讼相关概念介绍

  (一)政府采购诉讼厘定标准

  如果单纯从字面理解,政府采购诉讼由政府采购与诉讼两部分组成。政府采购是一切与政府采购活动相关联的行为,诉讼是解决纠纷的方式之一,主要通过有关机关处理争议案件反映出来,它具有诉讼性和采购行为性。

  由此产生出界定政府采购诉讼的两项标准:一是内容上,必须为参与政府采购活动和解决政府采购争议的行为。政府采购是采购人使用财政性资金采购依法纳入政府采购范围的货物、工程和服务的行为,与政府采购活动相关的行为均可视为涉及政府采购行为,它既包括政府采购监管机关在行使法定职权中的一切具体行政行为,也包括供应商在参与政府采购活动中为维护自己权益而进行的行政救济活动。二是在形式上,政府采购诉讼必须是以诉讼方式处理的诉争活动,是解决政府采购争议的权利救济途径。

  (二)政府采购诉讼内涵与外延

  政府采购诉讼的内涵是指政府采购法律主体为了维护政府采购管理秩序、保护自己在参与政府采购活动中的合法权益,依法定条件起诉,由人民法院审理解决政府采购争议案件的活动。从外延看,政府采购诉讼包括政府采购行政诉讼,政府采购民事诉讼和政府采购刑事诉讼。

  其中,政府采购行政诉讼是政府采购诉讼的主要表现形式,它是指参与政府采购的供应商对政府采购监管机关下达的投诉处理决定不服,依照《行政复议法》向人民法院提出诉讼,由人民法院审查行政机关作出的行政行为的合法性和适当性作出裁判的司法活动。
  
  (三)政府采购行政诉讼的特征

  1.受案范围的特定性。政府采购行政诉讼的前置条件为质疑投诉和行政复议,提起质疑投诉限于采购文件、采购过程、采购结果三个阶段,也就是限于参与政府采购活动的供应商,同时政府采购合同争议适用《合同法》,不属于《政府采购法》调整范围。

  2.政府采购诉讼主体的多重性。诉讼主体即诉讼当事人,主要指原告、被告与第三人。政府采购诉讼的主体为政府采购当事人,即采购人、代理机构、监管机关、评审专家、供应商以及刑事、民事诉讼的被告人、受害人等。

  3.政府采购诉讼目的多元化。供应商提起诉讼主要是为了维护自身的权益不受损害,民事诉讼的诉讼者目的是为了维护自身权益或社会公共利益,刑事诉讼更多是为了维护政府采购运行秩序,规范政府采购当事人的行为。

  4.政府采购诉讼的复杂性。诉讼标的是人民法院裁判的对象,是当事人之间发生争执,要求人民法院作出裁判的权利和义务关系。供应商投诉政府采购监管机关下达的投诉处理决定主要是诉其具体行政行为是否合法,司法机关诉政府采购官员主要是滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为,评审专家在评审活动中,给他人造成损失的,受害者诉其应负担民事责任行为。

  5.政府采购诉讼理由的多样性。诉之理由是原告起诉的事实和依据。在政府采购行政诉讼中,供应商诉之理由是认为政府采购监管机关行政行为违法、或不当、或不作为,侵犯了其合法性;在政府采购民事诉讼中,原告的起诉理由是认为采购当事人给其造成经济损失,要求予以赔偿;在政府采购刑事诉讼中,司法机关的起诉理由是认为涉嫌违法的政府采购当事人有违反《刑法》的犯罪行为发生,需要追究其刑事责任。

  6.政府采购诉讼性质类型全面性。政府采购诉讼适用行政、民事、刑事三大诉讼法调整范畴,其兼具三大法的性质。

  (四)开展政府采购公益诉讼研究和探索

  以"诉之利益"理论为指导,研究政府采购公益诉讼,扩大受案范围及诉讼主体,政府采购诉方的主体不限于供应商,也应包括利益受到影响的不特定多数人。

  二、政府采购诉讼证据效力问题

  (一)行政诉讼的证据效力及其认定

  诉讼理论认为,一项证据只有同时具备关联性、合法性和真实性时,才被认为具有证明效力。政府采购行政诉讼证明效力是指人民法院在受理政府采购行政诉讼案件中依据诉争双方提供证据和案件事实内在联系以及影响法官形成内心确定的价值,它反映了证据能够证明案件事实的强弱程度。对于行政诉讼证据的采信标准和证明效力,最高人民法院颁布的《关于行政诉讼证据的若干问题的规定》第三十九条、五十五条至六十三条都作了明确的规定。

  (二)政府采购行政诉讼中证据效力的法律属性

  1.它与一般行政诉讼的共性包括两个方面:一是行政诉讼的共性。首先,原告与被告的身份方面。行政相对人与行政机关相比,前者处于弱势地位。其次,审查的对象方面。均为具体行政行为,在本质上是一致的。第三,在案件的审理主体方面。均由具有管辖权的法院适用司法程序,作出裁判。二是证据效力的共性。两者认定的标准、证据来源、非法证据排除、举证责任分配等基本问题相似。

  2.政府采购行政诉讼中证据效力的特殊性。政府采购的时空性、运行规律、特征与纷争案件的特点决定了政府采购行政诉讼有更大的复杂性和更强的专业性,这就需要政府采购行政诉讼中的司法人员不仅要掌握包括《政府采购法》、《合同法》、《民法》、《行政诉讼法》等诸多法律法规,也要掌握涉及案件领域的各个门类的专业知识,同时,司法人员在审理政府采购案件中往往无先例可资借鉴,只有经过长期接触政府采购争议案件的专业法官,才有可能形成正确科学的裁判结论。

  一是质证规则。鉴于政府采购案件横跨行政、民事两大领域,门类众多,从具体运作程序到技术鉴定都要具备相当水准的职业素养和专业技能。在政府采购行政诉讼中,应充分、全面地运用质证规则,并适当引入专家辅助参与,才能有效地回应政府采购纠纷所具有高度专业性和技术性考验,从而使得证据效力的认定过程更为合理,并保证司法程序的规范化和裁判结果的科学性。

  二是原告的协力义务和举证责任。在政府采购活动中,供应商往往在市场信息方面占优势,尤其是对竞争对手的相关信息方面比行政机关占有更多的优势,对此,原告(供应商)不应固守前述政府采购监管机关负有举证责任的规定,对具有资料提供的特殊优势的事项,应主动向司法机关提供,如果原告没有充分地履行协力义务,尤其是故意违反协力义务妨碍人民法院调查法律事实时,法官根据自由心证,很可能将胜诉的天平向政府采购监管机关倾斜,原告的诉讼主张有可能得不到人民法院的支持而导致败诉。

  (三)政府采购行政诉讼证据的"三性"与效力审查

  1.关联性审查。这是审查的第一顺序,如果证据不可能证明案件的事实,就可在立案阶段予以排除,可充分节省司法资源。关联性审查包括证据要证明的内容与案件事实是否有关;证据所证明的问题对于案件事实认定是否具有实质意义;证据对要证明的事实是否具有证明力。

  2.合法性审查。合法性审查要看证据的获取过程,需要借助仪器、设备、专业知识,耗费人力物力,但它与真实性审查相比较为简单,因此,列为第二顺序。证据的合法性审查主要包括证据取得的主体、形式、程序和手段的合法。

  3.第三顺序是证据真实性审查。对政府采购行政诉讼中证据的真实性的审查是重点、难点,也是核心和关键所在,应结合政府采购案件的具体情况进行。基本原则应遵循主客观相统一、客观事实与法律事实相统一、具体证据具体分析的认证原则。

  主要审查五个方面:一是证据形成的原因。即查明证据是出于何种目的而形成的及其对证据真实性的影响。二是发现证据时的客观环境,即在何时、何地由何人发现证据,发现证据时保存条件是否符合保存该证据的环境要求,是否由于环境原因而导致证据发生质变等。三是证据是否为原件,原物以及复印件与原件原物是否相符。四是提供证据的人或证人与案件当事人是否具有利害关系,证据是否有明显倾向性。五是影响证据真实性的其他因素。同时,要遵循行政证据规定不真实证据的排除规则。
  
  三、政府采购行政证据与政府采购诉讼证据的联系与区别

  (一)政府采购行政证据与政府采购诉讼证据的联系

  两者在以下几方面相同或相似:

  1.证据属性相同。政府采购行政证据是政府采购监管机关依法定程序法定职权调查获取的用以证明政府采购相对人存在违法行为并应当受到法律追究的事实依据的一切事实材料,是政府采购监管机关正确适用政府采购法律法规的前提和基础。为保证政府采购监管机关正确行使法定职权,政府采购监管机关所使用的证据必须具有真实性、关联性和合法性,这与政府采购诉讼证据的要求是完全一致。

  2.证据的形式基本相同。即两者在证据种类上基本相同,目前,我国尚无专门的法规和规章对政府采购行政证据作出法律规制。大多依据或沿用《行政诉讼法》规定的证据种类。稍有差别的是政府采购行政证据根据案件重大与否,案件情况是否复杂而采用的证据种类多寡而己。

  3.证据运用的范围基本相同。政府采购监管机关在政府采购行政程序中所运用的证据是其作出政府采购投诉处理决定和处罚决定的事实根据,而进入政府采购行政诉讼程序之后,其中一部分又成为人民法院审查其行政行为合法性的依据,二者具有同一性,政府采购行政诉讼的审查对象是被诉行政行为的合法性,政府采购行政程序中的证据又会被人民法院运用来证明政府采购监管机关的行政行为是否合法。

  4.两者均允许补证。

  (二)政府采购行政证据和政府采购行政诉讼证据的主要区别

  总体而言,政府采购行政证据和政府采购诉讼证据分属于行政与司法两大体系。

  1.证据的性质不同。政府采购行政证据属于行政权的范畴,行使的主体为财政部门,其作用是为了证明被处理人存在违法行为,或不违法行为,而政府采购诉讼证据属于司法审判权的范畴,行使审查认定主体为人民法院,主要是对已使用过的行政证据进行司法复查,以查明政府采购执法是否存在不合理或不合法的情况,其审查的重点在于查明被诉主体申诉的事实是否清楚,证据是否确凿和适用的法律是否正确,政府采购监管机关作出的决定是否合法和适当。因此,两者在性质上存在本质的区别。

  2.提供和运用证据的主体不同。政府采购监管机关集证据收集与使用一身,而政府采购行政诉讼证据的提供者既有来自于政府采购监管机关,也有来自于原告方或人民法院,而运用政府采购行政诉讼的证据唯一主体为人民法院。

  3.法律程序不同。政府采购行政程序证据的收集调查只能发生在政府采购行政程序中,而政府采购诉讼发生在行政诉讼程序之后。

  4.使用的目的不同,政府采购监管机关使用行政证据是为了作出具体行政行为提供事实依据,人民法院使用行政诉讼证据是为了查明政府采购监管机关被诉具体行政行为是否合法,从而为其作出裁判提供事实依据。供应商运用证据的目的为了在诉争案件中取得有利地位,如证明其参与政府采购活动中自己的合法权益受到损害,目的在于胜诉。

  5.证据范围不完全相同。政府采购监管机关在政府采购行政程序中收集认定的证据进入行政程序后,由人民法院审查该证据的真实性与合法性,反向推导政府采购监管机关作出的具体行政行为是否具有合法性,但政府采购监管机关不能运用行政诉讼证据来证明其具体行政行为是合法的,根据《行政诉讼法》规定,政府采购行政诉讼证据范围比行政证据范围要广泛得多。

  6.证明对象不同。政府采购行政证据的证明对象是政府采购当事人是否存在违法行为。政府采购行政诉讼证明对象是与被诉讼具体行政行为合法性有关的事实。

  (三)政府采购行政证据与政府采购行政诉讼证据的有效衔接

  在政府采购实践中,政府采购监管机关为了规避法律风险,在作出具体行政行为时,会参照行政诉讼的证据规则和认定标准进行。但政府采购涉及面广,政策性强,由于采购过程的复杂性和采购技术的专业性,以及采购人自由裁量权的广泛存在,政府采购涉及多种性质社会关系,所以由其引发的实体纠纷也呈现出多样性特点,如行政纠纷、民事纠纷、经济学意义上的纠纷。

  其专业性、技术性、复杂性和多样性决定了以司法原则来决定证据的收集、运用是不妥的,而另一方面,现行行政诉讼制度采用的全面审查制度对司法人员的政府采购专业素养给予很大挑战,因而,两者之间应有所区别、有所侧重、有所独立,否则,将形成司法权与行政权混淆的不利局面。在司法实践中可借助司法制度证据规则等制度来指导行政证据,但也不能以行政诉讼证据来代替行政证据。

  四、电子证据在政府采购的应用问题

  以电子数据为载体记录的有关政府采购的数据称之为电子证据。目前,我国对政府采购电子证据的研究和应用仍处于启步的阶段,主要表现在:

  一是观念陈旧。面对云计算和大数据,不少政府采购专业人员对此一知半解,对于如何全面掌握、灵活运用政府采购大数据无所适从,有的政府采购监管官员对电子证据的认识不足,采信度不高,运用能力不强,使用不规范,导致政府采购行政执法准确性和客观性不够,增加了执法风险。

  二是立法滞后。政府采购相关法律法规中,没有涉及电子数据提取的规定条款。政府采购电子证据立法的空白与严重缺失成为政府采购电子证据应用中的重大障碍。

  三是证据采集和固定困难。电子证据有易伪造、易修改、难取得、难固定的特点。电子技术存储的多样化、多变性、复杂性、隐蔽性,容易转移和灭绝,使传统的证据采集固定方式很难保证其真实性、完整性和可能性,对其有效提取耗费的人力、物力以及时间成本较大。

  四是中央和省级层面政府采购监管部门对电子证据的采集缺乏规范性指导,相关从业人员对电子证据的采集技术也不精通。

  因此,当务之急是要通过政府采购电子证据立法,明确电子证据的法律地位,加强对电子证据采集和固定的研究、管理以及从业人员培训工作。

  五、政府采购行政复议举证责任、时限、特点及要求

  举证责任是指诉讼当事人和第三人依法负担对特定案件应当举出证明的义务,如果不能履行此项义务,就要承担于已不利的法律后果。举证责任是保证政府采购行政复议得以顺利进行的必要前提,它是解决证明责任由谁来承担的问题,其价值取向有实体真实、诉讼经济、诉讼地位平等。它是复议申请人权利救济成败的关键所在。

  (一)举证责任分配

  1.被申请人的举证责任。根据《行政复议法》及财政部相关规定,被申请人对其作出的具体行政行为负责举证责任,这是因为:

  一是被申请人承担举证责任的基础地位决定的。依据依法行政原则,被申请人应当遵循有证在先规则,在获取确凿的证据的基础上,依法作出具体的行政处理决定,因此,在政府采购行政复议程序中,政府采购监管机关应当提供证据,证明其行政处理决定的合法性和适当性,否则其行政行为就被认定为违法或不当。

  二是平衡资源配置不均衡需要。在具体的行政处理行为中,被申请人无论是取证还是认定证据,其均处于支配、指导和垄断地位,政府采购监管机关在知识掌握、技术手段、人力、物力、财力保障等方面与申请人相比明显占优,其举证能力明显强于申请人,申请人收集、保全证据的能力和手段有限,作为被告的供应商往往无法取得,所以举证尤其困难,如果让其举证证明政府采购监管机关的具体行政行为违法或不当,否则被复议的具体行政行为即为合法、适当,这明显有失公允,不利于平衡申请人与被申请人的法律地位。

  2.申请人的举证责任。在政府采购行政复议中,被申请人承担举证责任,但并不是说被申请人对一切复议活动均负举证责任,其举证责任仅限于举证证明具体行政行为的合法性和合理性,行政复议因申请人提起而启动,作为申请人启动复议程序的一个前提,需要申请人举出证据,证明政府采购监管机关作出具体行政行为的不合法,损害了申请人的合法权益。

  (二)政府采购行政复议的举证时限

  1.被申请人举证时限。根据《行政复议法》及财政部的相关规定,被申请人应在法定期限内提供相关证据,同时,申请人依法享有对被申请人是否依法按期履行答复提交证据的监督权,即通过查阅相关材料,进行形式上和实质上的监督,如通过查阅发现被申请人提交证据或者在法定期限外提交证据,申请人将有权要求复议机关撤销被申请人复议的政府采购具体行为。

  2.申请人举证时限。《行政复议法》及其实施条例未明确,但在实践中一般参照《行政复议法》第二十三条的规定确定。

  (三)被申请人所举证据特点及要求

  1.被申请人所举证据的特点。一是证据应当记录在案的,不能在案卷以外以申请人未知悉的证据作为定案依据。二是证据应当是被申请人作出具体行政行为时已收集到的证据。三是证据应当是申请人在政府采购行政程序中知晓的证据。http://www.lwfree.cn/

  2.被申请人所举证据的形式。《行政复议法》对行政复议证据形式没有进行规定,但《财政部财政机关行政复议和应诉工作规则指导意见》第十条规定,证据包括以下几种:书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。在政府采购实践中最常见的证据是书证和当事人陈述。

  3.对被申请人所举证的要求。财政部《行政复议和应诉工作规则》和《财政机关行政复议和应诉工作规则指导意见》第十三条、第十六条分别规定,复议机关应对主要事实是否清楚,证据是否确凿充分作出审查。

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