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中国近代宪制发生学的范式

更新时间:2015-10-13:  来源:毕业论文

中国近代宪制发生学的范式
  在“前现代政治”中,公权力往往被认为是一种超法律的存在,其不仅不受任何法律的拘束,反而成为一切法律的根源。宪法--无论是分散式的宪法性法律(如英国宪法),还是集中式的成文宪法典(如美国宪法)--则成为了“现代政治”的重要标志。因为,宪法是关于公权力的法律性描述,它把公权力纳入了法律的范畴,在法律的意义中重构了公权力的概念及其组织原理,公权力成为了一种法律(而非仅仅是事实)的存在。在19世纪中叶,中国被卷入世界政治体系,从而也逐步进入一个所谓“早期现代”①(early modern)的历史性阶段,而宪法则成为了“早期现代”的必然追求,1906年的《宣布预备立宪谕》②是其发端,两年后的《钦定宪法大纲》则是中国近代第一部宪法性文件。

  一、西方的宪制发生学

  在《钦定宪法大纲》颁布后,在中国近代史中还先后形成了一系列的宪法文本,其中较为重要者有 :《宪法重大信条十九条》(1911年)、《临时政府组织大纲》(1911年)、《临时约法》(1912年)、《清帝逊位诏书》(1912年)、《天坛宪草》(1913年)、《中华民国约法》(1914年)、《中华民国宪法》(1923年)、《国宪草案》(1925年)、《训政时期约法》(1931年)、《五五宪草》(1936年)、《期成宪草》(1940年)与《中华民国宪法》(1946年)。它们大多有着明显的域外背景:《钦定宪法大纲》完全模仿自日本《明治宪法》,固不必论。《宪法重大信条十九条》则是在保持君主制的前提下,转向了英国模式。辛亥革命时期,独立省份则以美国为模仿对象,从革命的模式(“分离-联合”),到宪制的架构(《临时政府组织大纲》),都完全是美国式的。[1]53南北议和时期,则又转为法国宪制模式,《临时约法》是其结果,《天坛宪草》则为其延续。

  在推翻偏颇的天坛制宪后,袁世凯又尝试了德国模式的君宪政体。袁氏称帝失败后,民初政治失去了其轴心,进入了一个极端分离主义的“后袁世凯时期”,其间北京政府曾重拾美国“费府会议”的经验,并形成了民国第一部正式宪法 :1923年的《中华民国宪法》。然而,这部带有明显美国式联邦主义色调的宪法很快被废弃,取而代之的是俄国苏维埃政党政治的兴起。中国国民党改组后,其向往的宪制结构有着浓郁的俄国气息,北伐胜利后,这种俄国模式从广州一隅蔓延至全国范围。但国民党政府的制宪亦迁延甚久,自1932年四届三中全会决议制宪以后,1946年才得以颁布宪法,该宪法被宣布将于1947年12月25日起施行,结果1948年的《动员戡乱时期临时条款》即将其冻结。故上述诸多宪制试验,最终莫不以失败而告终,这些充分参酌域外制宪经验的宪法文本都未获得持久的规范性效力。其缘由何在?在思考此问题前,必须先行审视西方“早期现代”的宪制发生学问题,它构成了讨论此问题的前提条件,同时亦为其提供了重要的借鉴价值。

  目前关于西方宪法(史)的研究,主要停留在规范主义与判例主义的层面,前者强调有关宪法的研究,应严格依据“法教义学”的方法,对其作逻辑与概念的文本解释,超出文本以外的东西,都是“非法学”或“前法学”的问题 ;后者则认为最有价值的研究,是职业主义的判例研究,除此以外,皆非真实的法学问题。上述宪法学研究范式的重要性,自不待言,但它们皆秉持司法者的视角,未能从立法者的方面展开关于宪制发生学的论述。而政治宪法学则突破了上述范式的拘束,其中特别值得注意者,是高全喜教授撰写的三篇学术论文 :《战争、革命与宪法》《心灵、宗教与宪法》《财富、财产权与宪法》,①它们勾勒出了西方宪制发生学的主脉,极具启发意义。《战争、革命与宪法》论证了在西方“早期现代”中,呈现的一条重要线索 :宗教战争-民族国家战争-人民战争(革命)-现代国家。在此主线中,战争的主体以及战争的性质与目的,随着阶段的递进,发生着重要的变化,从而使得战争具有了宪法学意义。《心灵、宗教与宪法》论证了祭祀在古典社会中的宪制意义,中世纪神权意义上的个人平等的宪制意义,宗教改革对现代政治正当性与基本宪法结构的重构(特别是信仰从义务向权利的转变)以及基督教精神传统在现代政治中的超验价值(按 :此种精神亦超越于作为“现代政治神学”的人民主权理论,从而为宪法提供了“高级法”背景)。《财富、财产权与宪法》则论证了财产权制度是现代宪制的动力机制,以及现代财产权的起源(其起源于自然权利论而非古罗马的民法)。

  高全喜教授所论之西方“早期现代”的宪制发生学理论极具诠释意义,如何理解这种发生学理路呢(特别是几条线索之间的关系)?应该指出的是,“战争-革命”、“心灵-宗教”与“财富-财产权”并非一种平行、并列的关系。“心灵-宗教”引发的宗教改革对于西方宪制史具有极其重要的推动意义,“财富-财产权”亦是如此,它不仅涉及个体之间的财产权保护问题,更涉及个体与国家之间“无代表则不纳税”的西方代议制结构问题。芬纳(Finer)教授在其巨着《统治史》中指出财产权的宪制意义,其谓:“在英国,大宪章、贵族战争和1642年的内战 ;在法国,16世纪的贵族叛乱、投石党叛乱,最后是1789年的大革命;在西班牙,荷兰人、加泰罗尼亚人和葡萄牙人的叛乱,所有这些都是例证。美国革命也不例外,它是以反对征税开始的。”[2]469故“心灵-宗教”、“财富-财产权”构成了宪制史的核心主题,而“战争-革命”则是上述主题的载体,或者说,它们是“战争-革命”的动力因,“战争-革命”则是它们的呈现方式与过程。正是在“战争-革命”的推进中,“心灵-宗教”、“财富-财产权”得以淋漓尽致地展开,它们与“战争-革命”相互交织,共同构成了西方宪制史的宏大叙事。

  另外,有必要补充的是,除财产权与宗教信仰自由外,人身权也是宪制史的重要主题,它与财产权与宗教信仰自由一起构成了宪法基本权利谱系的核心。从西方宪制史来看,刑法改革往往是宪制改革的先声,故与人身权有着密切关联的“罪刑法定”就不仅仅具有刑法学意义,而且考虑到刑法的公法特性,它在最为深微处,必然蕴藏着重要的宪法意义。其宪法意义即在于控制政府最为激烈的公权力 :刑罚权。

  ①在前现代政治中,刑罚权是一种颇为泛化的权力方式,其影响范围非常广泛,故“罪刑法定”的确立有着某种划时代的标志性作用。自英国的《自由大宪章》与法国的《人权宣言》在制度上揭橥“罪刑法定”的原理以降,各国刑法与宪法皆奉其为法律的基本原则,贝卡利亚(Beccaria)在《论犯罪与刑罚》中对其更是做了细腻的理论阐述。

  二、何者为中国近代宪制发生学的主题

  在前文中,已经呈现了政治宪法学对西方宪制发生学的诠释 :以“战争-革命”为核心,交织以人身权、财产权与宗教信仰自由的宪制主题,西方完成了“早期现代”的政治转型。这种诠释同样适用于中国近代宪法史,“战争-革命”不仅是西方“早期现代”的重要主题,它也关乎中国现代宪制的发生学。鸦片战争揭开了中国由“前现代”向“现代”转型的历史进程,其他重要的战争有 :第二次鸦片战争、甲午战争、八国联军侵华战争、辛亥革命、北伐战争以及解放战争等等。高全喜教授且将“战争”(以及“条约”)划分为三个阶段,其中的历史性节点为 :(1)甲午战争以及《马关条约》;(2)八国联军侵华战争以及《辛丑条约》。

  甲午以前为第一阶段,甲午与辛丑之间为第二阶段,辛丑之后为第三阶段。此种划分颇具启发意义 :在第一阶段,中国对西方的认知尚处在器物层面,故可略去不论。开启第二阶段的甲午战争则具有重要的宪制意义,它直接促成戊戌变法,其为宪制变革的前奏,戊戌变法虽然冠以“改良”之名,但它无异于另一种形式的革命,它在中国近代“战争-革命”的叙事中有着极其重要的地位。引起第三阶段的庚子事变,则导致中国在事实上形成了一种国际共管的情势,其几乎不再具有主权国家的意义,而清政府则成为列国在华利益的总代理人。故革命党人将北京政府目为满洲人与其他夷人(西夷)共据者,他们的革命则是要“驱除鞑虏,恢复中华”.http://www.lwfree.cn/

  虽然“战争-革命”在中国近代宪制史上有着深刻的诠释意义,但“人身权”“财产权”与“宗教信仰自由”却未必是中国宪制史的原动力。关于人身权,1911年颁布的《大清新刑律》(又名《钦定大清刑律》)第十条规定“法律无正条者,不问何种行为不为罪。”该法未及施行,清室覆灭,1912年民国政府乃将其修订为《中华民国暂行新刑律》,但其第十条未作任何变更。其后,在诸多宪法文献中,人身权更是被确立为最为基本的宪法权利,并得到反复叙述。不过,文本上的铺陈,并不意味着其为法律意义上的现实。在中国近代史中,充斥着的是各种“就地处决,勿论”的政治命令,其直接凌驾于刑法、宪法之上。故胡适在1929年的《人权与约法》中尤称该时代“人权被剥夺几乎没有丝毫剩余”[3]524.如此看来,中国近代各种关于人身权的宪法规范,不过徒具文而已。因为,无论是清季的修律,还是其后的各种宪法性表述②,都只是为了应付西方列强的责难,而模仿西方的立法结构而已,它并不是中国近代原生的制度性诉求,不仅人身权如此,财产权与宗教信仰自由亦不例外。

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